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曹操“割发代首”的故事可谓家喻户晓。按照《三国演义》第十七回的表述：建安三年夏天，曹操亲率大军，征讨张绣。此时麦子已熟，但老百姓恐于兵乱，不敢去田里收割。曹操于是下令：“方今麦熟之时，不得已而起兵，大小将校，凡过麦田，但有践踏者，并皆斩首。”在大军的行进中，路边地里飞起一只斑鸠，曹操的坐骑受到惊吓，窜进了麦地，踩倒了一片麦子。曹操随即叫来行军主簿，令其按规定治自己的罪。主簿说：“怎么能够给丞相治罪呢？”曹操说：“吾自制法，吾自犯之，何以服众？”随即，拔出佩剑要自刎。众人急忙拦下。郭嘉说：“古者《春秋》之义：法不加于尊。丞相总统大军，岂可自戕？”曹操沉思良久后说：“既《春秋》有‘法不加于尊’之义，吾姑免死”，随后割下头发，“使人以发传示三军，曰：‘丞相践麦，本当斩首号令，今割发以代’。”
在《三国演义》中，由于曹操被刻画为“奸雄”，所以这个故事是作为曹操权谋的一面来展示的。正因如此，罗贯中对此附有这样的诗句：“拔刀割发权为首，方见曹瞒诈术深。”文学的特点在于感性，而法学的特点在于理性。在法学的视野下，该故事完全可以作为一个案例来分析。
从现代法的角度讲，曹操所下达的“凡过麦田，但有践踏者，并皆斩首”的命令，应该属于实证法的范畴。曹操作为立法者，其所作的规范，理论上具有普遍效力，应该适用于每一个人，而在现实中，唯独曹操不能适用，因为一旦曹操被适用，将面临“军中无帅”的危机。曹操的尴尬之处在于自己违反了自己制定的法律，因此该案件有效处理的关键在于如何解决理论上必须而现实中不能的矛盾。欲化解这一矛盾，在法律的框架内，唯有通过诉诸“高级法”来否定低级规范效力的方式进行，而在此案中，对这一矛盾的解决恰恰就是通过该种方式来完成的。在非实证主义法学的视野下，这种“高级法”即为自然法或人类的“共同善”。在实证主义的法学视野下，这种“高级法”应该是现行法秩序框架内的高一级实证性规范，直至具有最高效力的宪法性规范。笔者认为，此中的郭嘉所说的“《春秋》之义”便是否定曹操所定的“践踏麦苗者皆斩”的实证法的“高级法”。
从狭义上说，《春秋》是孔子所作的一部编年史，通过微言大义的方式表述儒家的价值观，所谓“孔子成《春秋》而乱臣贼子惧”。从广义上说，《春秋》指的是先秦儒家的经学体系和价值观系统。“春秋决狱”中的“春秋”即为此意，所以“春秋决狱”又为“引经折狱”，这里的“经”不限于《春秋》。据考证，在《春秋》这部书中并没有“法不加于尊”的直接表述。由此推知，这里的“《春秋》之义”应该是广义层面的，泛指儒家的经学大义。在西汉时期，儒家思想获得了正统地位，六经被奉为修齐治平的要道，整个国家的核心价值观，如董仲舒所说：“夫义出于经，经传，大本也。”（《春秋繁露·重政》）在汉代经学风尚日隆，据《汉书·儒林传》记载：“自武帝立五经博士，开弟子员，设科射策，劝以官禄，迄于元始，百有余年，传业者寖盛，枝叶蕃滋，一经说至百万余言，大师众至千余人，盖禄利之路然也。”经学被视为官学，经术和律令对汉代的政治运作均具有规范作用，而在以儒为体、以法为用的格局下，无疑儒家的经学大义扮演了实证法之上的“高级法”的角色。具体言之，法律规定应该遵循和体现当时的儒家思想，儒家的经学大义对于法律规范具有指导和校正的作用。“春秋决狱”的运作逻辑就在于当法律规范与儒家指导思想发生冲突的时候，以儒家的经学大义作为裁判的依据。
回到“削发代首”故事中，曹操无疑使用“《春秋》之义”这一“高级法”消解了“践踏麦苗者皆斩”的实证法效力，从而使其避免了被斩首的后果。在非实证主义法学的视角下，“《春秋》之义”可以被视为一种“共同的善”，在儒家那里，其或表现为对人伦的坚守，或表现为对人性的关怀，或表现为对生命情感的尊重，这是一种中国式的“自然法”；在实证主义法学的视角下，“《春秋》之义”可以被视为既有法秩序中的宪法规范。儒学既是自汉代以降传统中国的官方指导思想，同时又是整个国家政治运作的规范体系。理论上皇帝也是被该体系约束的对象，因为皇帝也是孔子的学生，也要学习儒家经典，并通过儒家思想来治国理政。“天”“道”是中国古代世界的“元规范”，是现实规范的最高级法。在中国古代任何一个统治者也不敢公开宣称他治理国家时可以不要“天道”，“苍天示警”往往导致的是统治者要向天谢罪，公然背离“天道”的统治没有人民拥戴的合法性。在现实中儒家经学大义直接承袭了“天”“道”。所谓“得道多助，失道寡助”“法天而治”“违天不祥”“屈民而伸君，屈君而伸天”。如果说，“天”“道”在传统政治体系中发挥着不成文宪法的作用的话，那么儒家的经典大义便扮演的是成文宪法的角色，因为它们在思想体系上是一致的。
通过“《春秋》之义”虽然化解了最高统帅被执行死刑的危机，但是曹操并不想让该规范所形成的实证法体系彻底瘫痪，因为从“其身正，不令而行；其身不正，虽令不从”（《论语·子路》）“为政以德”（《论语·为政》）而表达出来的以上帅下的思想依然是儒家的大义，自己完全独立于现实规范之外，既不完全符合儒家道德对统治者设定的高标准，同时也起不到守法的示范作用。因此，曹操在解构了实证法效力的同时，又试图通过改变服刑方式的形式来挽救实证法的效力。
“割发”其实是古代的一种刑罚，即“髡刑”。中国古人束长发，用簪子固定住，而只有奴隶和野蛮人才留短发，所以短发在中国古代是低贱的象征。由此说来，以割发为主要特征的“髡刑”是一种侮辱刑。《孝经》上说：“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也。”在奉行“以孝治天下”的汉代，该刑罚对人的精神打击非同寻常。传统“肉刑”的残酷性，一方面在于它给受刑人施加了肉体上的痛苦，另一方面还在于由人格侮辱带给受刑人精神上的折磨，前者的痛苦往往是一时的，而后者的折磨恰恰是永久的。这一点在身份高的阶层表现得越发明显。以司马迁为例，肉刑带给他最大的痛苦恰恰不来自肉体而来自精神。其在《报任安书中》中深刻地揭示这种痛苦：“行莫丑于辱先，诟莫大于宫刑！”
对于一个贵族或官僚来讲，其往往具有自然、社会、政治三种生命形式。针对自然生命的惩罚是侵害其身体，针对社会生命的惩罚是损害其自由和人格，针对政治生命的惩罚是减损其政治资格。对于这些人来讲，其比一般人更珍视自己的人格或政治荣誉，这就是海瑞之所以在“事在争产业”的可疑案件中“与其屈小民，宁屈乡宦”，而在“事在争言貌”的可疑案件中“与其屈乡宦，宁屈小民”的真实用意所在。由此说来，对于这个人群，如果通过作用于社会或政治生命的手段就足以造成其巨大痛苦并能起到震慑作用时，就没有必要一味地启动剥夺自然生命的死刑。由此说来，“割发代首”对于曹操来说未必就是一个轻而易举的作秀，而可能是一个构成实质意义的惩罚。
其实，面对规范上的必须而现实中的不能的冲突，曹操理论上有三条路可以走：其一，完全不顾实证法规范，不需任何理由地抛弃该规则；其二，利用“法不加于尊”的高级法规则完全否定实证法的效力体系，不做任何补救；其三，即为该故事中的做法，通过割发代首的方式来补救。作为掌握最高权力的人，曹操应该有能力通过前两个途径让自己逃避惩罚，然而他没有那样去做，而是选择了第三条道路，这对于一个专制时代的统治者来说已经是非常难能可贵的了。
（作者系吉林大学法学院教授）
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