近日，一款“屌茅”酒横空出世，常见于一些短视频平台与电商平台。这酒的包装盒、瓶身和53度飞天茅台非常相似，“屌茅”酒包装信息还包括香型、原料、酒精度53%vol和市场零售价1499.00元/瓶等信息。某电商平台显示，“屌茅”酒每瓶的实际标价在数十元到百元之间，也有一些成交量，显示有人或出于猎奇心尝试购买之。
不少人看到这款产品的照片后，第一反应往往是：“搞笑的吧？”“这个图是不是P的？”
据红星新闻报道，从国家知识产权局官网可知，商标“屌茅”的两个注册申请结果均未通过。73337761的注册号由洪梓灿于2023年08月08日注册，目前正等待受理；15771579的注册号是由王书伟于2014年注册，为无效状态。
此事经社交媒体广为传播之后，8月23日，仁怀市市监局介入并发公告称：近期，在抖音等网络平台上出现关于“屌茅”酒相关信息……经查，“屌茅”为未注册商标，该产品涉嫌违反食品安全法、商标法等法律法规，“我局已对涉案当事人进行立案”，并要求：全市各酒类市场主体、酒类包材市场主体严禁违法印制相关包装材料。
而这款“屌茅”酒降世，在引人围观、吃瓜、发笑之余，也是对商标权进行严肃思考、凝聚更多共识的契机。
有一派观点认为，包括商标权在内的所有知识产权，都不是真正的产权。理由是，知识或信息没有排他性、稀缺性，本身没有物理形态或物理边界，一个苹果我吃了你就吃不到，但你最初发现/发明的知识或信息被别人拥有后，结果只是大家都拥有了，对最初的发现者/发明者有什么伤害呢？
这话听起来挺有道理，但有一个致命错误：把产权或权利物化、实体化了，因而背离了权利的本质。权利看起来与有形之物是紧密相关的，如我拥有的房子、汽车与消费品，但说到底，权利是先于物与实体的一组原则，首先是就人的行为而言的。产权或自然权利的本质，是正当行为空间或正当行为规则空间，包括自我所有权（拥有自己的身体、体力与脑力及其产出）、无主物先到先得、有主物自愿交易、以防卫性暴力反制侵犯性暴力及对等原则等。
其他的知识产权姑且不论，商标权的成立当是最没有争议的。
首先在没有政府保护之前，也有关于商标的习惯权利与习惯法的，一个人或商业组织首先或有效使用了某个字号或名称，用以与其他商家尤其是生产同类商品的商家进行区分，让顾客容易记住及识别，这是商标的最初起源。
在大家都普遍使用字号、名称或商标之下，市场声誉机制开始起作用，一个商家提供的商品质量好、价钱公道，就会有好的口碑，大家就会纷纷帮衬，字号或商标本身就有了美誉度及相应的溢价。这个商家排他性地使用这一商标就是他的习惯权利，也是他的自然权利。
就汉字、字母、数字及其他字母组成的符号空间而言，汉字的组合及符号的组合是近乎无穷的，最先有效使用某个汉字组合的人相当于在符号空间实施了先占原则：无主物先到先得，这是一个正当行为规则。其他人完全可以使用其他组合，无主符号组合先占原则不应该比无主土地先占原则更有争议。
其他人若是使用最先有效使用者的商标及商品外观与包装，是一个恶意侵权行为。一般而言，侵权者的动机是看到该商标的商品热销，试图通过假冒别人的商品欺骗消费者、谋取不当利益。还有一类做法是打擦边球，用近似的商标名称，如“康帅傅”“哇哈哈”，然后使用差不多的商品外观与包装，也不是正当的商业行为，说到底还是试图通过以假乱真来侵权。
“屌茅”酒当然是对茅台的侵权，但侵权动机与一般的以假乱真还不一样，也不会有人按照瓶身“市场零售价1499.00元/瓶”来购买。而且，“屌茅”这个字眼过于粗俗，不登大雅之堂，也不可能建立高端形象。这件事要害之处在于：后者恰恰是侵权者的刻意行为。
这种刻意为之在于：我就用一样的包装，但用低俗不堪的“屌茅”来恶搞、来解构高端与高雅，借力打力，借你的名声为我所用，把对你的关注度变成我的流量，用揉碎、踩烂、恶搞、解构你的方式来成就我。这种打法与伪装成知名品牌来营销套利的方式很不一样，而是反其道而行之，解构知名品牌同样可以获取流量、营销套利，而且还有草根、接地气的形象。总之，对商标的傍与谤，这两种侵权大不一样。
短视频平台的无限下沉，给此类解构营销乃至各种解构提供了广阔的天地。当然，必须承认，有些解构与祛魅是必要的，有助让真实没有遮蔽。但是，人世间总有些美好的东西不应该解构。解构什么，将承担什么责任，可要想仔细了。
陈斌
责编 辛省志
